实用工具

辩护是以“辩”的方法、手段达到“护”的目的。对于刑事辩护而言，搜寻辩点属于基础而又核心的辩护工作。搜寻到正确的辩点，辩方即可针对控方的定罪立论、量刑基础提出辩方的辩护观点。所谓辩点其实质就是刑事案件中隐藏着的事实、法律、程序、证据问题，唯有通过细致的阅卷、证据梳理工作搜寻到正确的辩护观点，方可有效地为被追诉人进行辩护。

通常情况下，无论是实体辩护还是程序性辩护，均应依据构成要件展开，即对于某个构成要件要素是否有明确的法律规定，支撑某个构成要件的证据是否确实充分，围绕构成要件分析是实现有效辩护的基础路径。通过对构成要件的分析能够较为快速地识别案件的核心争点，进而展开有针对性的辩护。犯罪构成要件不仅是定罪与否的依据，同时还是量刑辩护的重要依据，辩护律师可以从犯罪构成要件的角度寻找辩点。因此，在辩护中尽可能地找出合理、恰当的辩点，为被告人提供有效辩护尤为重要。

从辩护的角度分析，辩护思路的种类大体有两种：一是无罪辩护，二是罪轻辩护。如果从辩护的目的进行划分，可以分为无罪辩护、罪轻辩护、量刑辩护、程序辩护、证据辩护五种辩护形态。

从刑事辩护的实际效果分析，量刑辩护是独立于无罪辩护之外的一种实体辩护形态，有其独特的价值目标。在量刑辩护中，律师通常提出本方的量刑信息和量刑情节，并逐一论证各项量刑情节对于量刑裁决的影响，从而最终提出对被告人从轻、减轻或者免除刑罚的意见，以说服法院作出对有罪被告人宽大处罚的裁决。可以说，提出本方的量刑情节（特别是酌定从轻量刑情节）与论证本方量刑情节对于量刑裁决的影响，是量刑辩护的基本方式。

在辩护实务中，量刑辩护包括三种情况：1.降低法定刑幅度；2.在法定刑幅度内从轻处罚；3.依照法定情节从轻、减轻、免除处罚。辩护律师根据个案搜寻出恰当的辩点后形成相应的辩护方案，向法庭阐述这些有理有据的辩点，最大限度地说服法庭对被告人适用最轻的裁决结果。下面笔者结合经办的案例，对这一辩护的操作方式作出简要的分析和梳理。

案例一：A某故意杀人案

被告人A按照被告人B的要求驾车载被告人B、C、D等5人到甲地一加油站附近对被害人L实施侵害，到达现场后，被告人B、C等人先下车殴打被害人L，被告人A在停好车后也参与了正在进行的殴打。在厮打过程中，被告人B、C等人将被害人L打倒在地，并用力踹被害人L头部，导致其脑血管破裂当场死亡。随后，被告人A某驾车载被告人B、C等人离开现场。起诉书中指控被告人A的行为涉嫌故意杀人罪，并以A不仅参与对被害人的殴打，而且驾车载被告人B、C等人到达案发现场实施犯罪，后又驾车载被告人B、C等人逃离现场而认定其在本案中起主要作用，应为主犯。案发后，被告人A的家人与被害人一方达成赔偿协议，赔偿被害人经济损失60万元，取得了被害人一方的谅解。

被告人A在本案当中的作用可以结合刑法总则与分则规定的故意杀人罪的构成要件，通过构成要件将A的行为进行详细划分，便于法庭的认定。量刑辩护通常建立在法院已经形成有罪裁决结论，或者控辩双方对被告人构成指控罪名没有异议的情况之下。律师量刑辩护选择要论证的是被告人在构成犯罪的情况下，应受到从轻、减轻处罚或者免予刑事处罚。具体分为以下几点：

1.分析被告人A驾车载其他被告人到达现场的行为。

（1）从刑法总则的规定来看，当对被害人实施杀人的行为时，此时对刑法保护的法益产生紧迫性的侵害，这时才进入犯罪的实行阶段，此前的行为均为预备行为。因此界定了A驾车载其他被告人到达现场的行为应为预备行为。即A驾车载其他人到现场只是犯罪预备阶段的一个帮助行为；

（2）从刑法分则的规定来看，A驾车载其他被告人到现场不是杀人的实行行为。根据该罪的构成要件得出，故意杀人罪的实行行为是“杀人”，包括被告人采取各种手段侵害被害人生命的行为。根据我国刑法总则的规定，着手是实行行为的起点。而本案中，A驾车载其他被告人到现场应属于犯罪的预备行为，较之实施杀人的实行行为作用较小，危害较轻；

（3）从法益侵害的角度看，分析各个阶段的危害大小来界定被告人A的作用。从犯罪中各阶段所起的作用看，实行行为对法益产生最为直接的侵害，实质性危害大于预备行为，而被告人A所实施的行为基本上都是预备阶段的行为。

通过以上三点得知，被告人A虽驾车载其他被告人到现场，但该行为从整个案发过程中看作用明显较轻。

2.分析被告人A在案发后又驾车载其他被告人离开现场的行为。

从本案中看出，各被告人对被害人实施暴力侵害后，导致被害人当场死亡，其杀人行为已经既遂。此后被告人A驾车载其他被告人逃离现场就属典型的事后行为，不能再将此行为认定为犯罪的帮助行为。

3.还可利用起诉书中指控的事实作为对被告人有利的辩点。

起诉书和相关证据证实整个侵害过程的时间很短，只有3-5分钟左右。而在殴打被害人时，是其他人先下车殴打被害人，在打完后又上被告人A的车离开现场。因此，从参与犯罪的时间上看，被告人A是在其他被告人下车殴打被害人后才停下车到的现场，且在其他被告人还在殴打被害人时A已上车。所以从参与时间上看，A殴打的时间最短。

上述案例就是以犯罪构成要件为辩点，阐述被告人的社会危险性及其在案件中的作用，并以此论证被告人A具有从轻处罚的量刑情节，或者反驳从重处罚的主张。

案例二：Z某集资诈骗案

某房产置业有限公司董事长Z某甲为扩大公司业务，通过媒体、广告等方式向社会不特定对象吸收资金。在向社会公开吸收资金约6个月后，Z某乙在没有参与共谋的情况下被任命为该公司总经理兼财务总监。此时Z某甲继续对外吸收资金，并负责收取借款，然后将借款交给Z某乙负责记账，并由Z某乙向各借款人支付利息。在借款到期后，因不能按时还款，Z某乙根据Z某甲的授意向借款人更换借据延长借款期限，并出具房产抵押合同提供保证。后起诉书指控Z某甲、Z某乙行为构成非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，涉案数额共计16亿余元。

从表面看，Z某乙参与共同犯罪后实施了记账、出具房产担保合同、支付利息等帮助行为，起到了响应的作用；但从非法集资案件的犯罪构成要件深入分析，被告人Z某乙的作用明显较轻，并且对本案的大部分数额不应承担刑事责任。数额是我国刑法规定的最为常见的罪量要素，在以数额较大作为罪量要素的情况下，没有达到数额较大的标准就不构成犯罪。

结合集资诈骗罪的犯罪构成要件分析被告人Z某乙向借款人出具借据、出具房产抵押合同行为的性质及作用。一是起诉书指控Z某乙是后期加入的犯罪，为事中的共犯；二是在被告人Z某甲就借款金额、借款期限、利息等犯罪行为与被害人协商一致后，被害人将款项交给被告人Z某甲，后被告人Z某甲安排Z某乙向借款人出具借据，或者应被害人的要求安排Z某乙向被害人出具房产抵押合同。

1.从集资诈骗罪的犯罪构成要件分析。

在被害人将资金交给被告人Z某甲时，Z某甲的犯罪行为就已经既遂。而非法吸收公众存款罪的主观故意只能产生于事前即预谋故意，不能产生在事后。因此，被告人Z某甲通过向社会公开宣传的方式吸收资金，在被害人将资金交给被告人Z某甲时，其犯罪行为就已经既遂；另从侵犯财产罪的既遂标准看，只要财产脱离被害人控制，即将资金交给了被告人Z某甲后，其犯罪行为就已经既遂。故Z某乙在收到款项后出具借据的行为就是一种事后行为；同理，其出具房产抵押合同是在借款到期后无法归还的情况下，该行为对案发已没有促进作用。

2.从集资诈骗罪的犯罪构成要件分析。

Z某乙向各借款人支付利息是在既遂后对财产的处分，此时支付利息的行为对犯罪没有任何促进作用。因此，根据犯罪构成对Z某乙的行为评价时可以判断出其犯罪作用明显较小。

3．结合犯罪构成要件分析犯罪数额的认定。

辩护律师可以从构成要件的角度展开分析，以降低犯罪数额的方式争取最轻的量刑结果。

（1）对于预扣的利息不应当计入本罪的犯罪数额。

非法吸收公众存款罪属于典型的数量犯，以达到一定的数量标准作为构成条件。这里的数量和前面所讲的数额有所不同，数额是指货币作为一般等价物的数量，一般以人民币计算；数量是指犯罪财物的数量，例如伪造货币。如果以钞票面额计算就是数额犯，如果以伪造货币的张数计算就是数量犯。即数量不仅是定罪的依据，也是量刑的依据。

非法吸收公众存款罪的数额应当结合该罪的犯罪客体区分不同情况分别认定。该罪的犯罪对象是公众存款或资金，所谓存款是以货币表现，有价值的货币资金或有价证券。而对于当事人虚增出的这部分资金并没有以资金的方式进行吸收，就不应当计算到本案犯罪数额中。对此，笔者赞同实际交付数额说，对预扣的利息不应计入本案的犯罪数额。所以，在行为人非法集资后，案发前支付的利息是否要从犯罪数额中扣除，应根据利息支付的时间具体决定。

如果被告人在收到被害人本金的同时即已经将利息事先予以扣除的，甚至在收到本金之前即已经预先支付了利息的，则利息应当从犯罪数额中扣除；如果行为人先收取本金，在经过一段时间后才按照约定支付利息，在这种情况下支付的利息可以不从犯罪数额中扣除。但已支付的利息数额应在量刑时考虑酌情从轻处罚。本案中，在交钱时当场支付利息，也应当认定为预扣的利息，因该部分款项并没有交付被告人手中，不应计入本案的犯罪数额。

（2）关于换单子（续借）行为的认定。

对于被告人在借款到期后因无力还款本金继续借用的情况，笔者认为存在续借行为的借款只能认定初次借款的数额。主要理由是，被告人向同一被害人反复实施非法集资或变相非法集资的行为时，被害人仅用原来的本金反复投资，这种行为造成的危害后果没有变化，在这种情况下不应累计计算犯罪数额。因为被告人尽管换了借款，续签了合同，但是其犯罪的对象还是同一个数额，犯罪数额并没有增加，只是延长了犯罪时间。

犯罪构成是刑事责任的基础，作为刑事案件中最主要与最基本的法律事实，从根本上决定刑事责任及其程度，但还要考虑诸如动机、时间等其他的事实因素对刑事责任程度的影响。以上两个案例即是通过犯罪构成要件识别案件的核心争点与量刑上的辩点，从而形成可行的辩护方案，达到有效辩护的效果。

（作者：阚吉峰，山东求新律师事务所）