【律所信息】功承“战疫”之十丨疫情防控期间外籍员工未返岗， 企业怎么办？
自新型冠状病毒感染的肺炎疫情发生以来，各地先后发文延迟企业复工时间，现虽多地企业已从2月10日起陆续复工，但各地区疫情防控措施依然严格，员工因多方面原因无法到岗上班。因中国新型冠状病毒感染的肺炎疫情持续，多家国外/境外航空公司出台措施，已削减或停飞至中国航班，企业外籍员工也因国家管制、航班调整以及对疫情的担忧而存在无法复工问题。面对上述问题，企业应该如何应对，有必要从以下几方面进行说明。
一、外籍员工是否适用《中华人民共和国劳动法》？
《外国人在中国就业管理规定》第二十二条规定：“在中国就业的外国人的工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行”，第二十五条规定：“用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》处理”。
根据我国现有法律规定，持有《外国人就业证》和外国人居留证件的外国人在中国境内就业，可以与境内用人单位之间形成劳动关系。《外国人在中国就业管理规定》明确，用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》处理。
二、企业复工，但外籍员工未到岗，能否与其解除劳动合同？
1.外籍员工受相关措施影响未到岗的，不能解除劳动合同
人力资源和社会保障部等五部门日前联合下发《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（以下简称“人社部发〔2020〕8号文”）规定：“在疫情防控期间，要指导企业全面了解职工被实施隔离措施或政府采取的紧急措施情况，要求企业不得在此期间解除受相关措施影响不能提供正常劳动职工的劳动合同或退回被派遣劳动者。”
上述规定表述的“政府采取的紧急措施情况”应该指中国各级政府的措施，但疫情防控期间，如外籍员工非因本人原因所导致的不能到岗，也可参考上述规定中的“受相关措施影响”的情况，在这种情况下，企业不能因此解除外籍员工的劳动合同。
2.外籍员工非正当理由拒绝返岗的，企业可以行使《劳动合同法》第39条的单方解除权
如外籍员工自身拒绝到岗复工的，企业可以依法处理。根据人社部发〔2020〕8号文：企业在做好必要的防疫保护和劳动保护措施的前提下，可以主动劝导职工及时返岗，对经劝导无效或以其他非正当理由拒绝返岗的，指导企业依法予以处理。这里的“企业依法予以处理”应指企业可以按照我国调整劳资关系的相关法律法规进行处理。根据《劳动合同法》第39条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：…… (二)严重违反用人单位的规章制度的……”，因此，根据企业内部规章制度，如果劳动者无正当理由拒绝到岗天数已达旷工标准或属于其他严重违反规章制度的情形的，企业可以依法行使解除劳动合同的权利。但注意：企业规章制度应依法履行民主、公示程序。
3.关于《劳动合同法》第40条能否适用的问题
《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”
如何理解《劳动合同法》40条中规定的“客观情况”？劳动部办公厅关于印发《关于〈劳动法〉若干条文的说明》的通知规定：“本条中的‘客观情况’指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。”根据上述规定，不可抗力属于40条中规定的“客观”情况，在新冠疫情构成不可抗力的前提下，如果企业不能和外籍员工就变更合同达成协议的，符合40条的解除条件。
但需要提醒注意的是，新冠疫情下劳动者未返岗的能否适用不可抗力解除劳动合同，在司法界存在不同意见（详见上海浦东法院公众号：答案来了！疫情下劳动用工法律问题十问十答）。因此，建议企业首先应与劳动者协商，如协商不成的，应慎用本解除条款。
三、不能解除劳动合同的，企业还能怎么做？
对于不能返岗复工，又不能解除或变更劳动合同的外籍员工，企业可参考以下方式：
1.与外籍员工协商安排带薪年休假
《职工带薪年休假条例》第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。”
首先，企业可与未到岗员工协商安排2020年的年休假，如员工上一年度的年休假没有用尽，也可以一并使用。
其次，对于协商不成的，企业能否单方决定安排员工带薪年休假，应考虑不同情况。
第一、在迟延复工期间，企业可以不取得员工同意。
《全国律协劳专委对新型冠状病毒感染的肺炎疫情期间妥善处理劳动关系相关政策措施中部分问题的意见和建议》中指出：“‘考虑职工本人意愿’并不代表需取得员工同意。迟延复工期间用人单位无生产任务或工作安排，用人单位有权自主行使统筹安排权安排员工休年休假且具有正当理由，员工应当服从用人单位的合理安排，用人单位也将保证员工应有的年休假待遇，员工的合法权益并不会受到影响，故迟延复工期间用人单位将年休假安排告知员工后，可直接以年休假进行冲抵，这并不违背现有规定”。
第二、正常复工后，企业是否可以不取得员工同意，单方安排员工带薪年休假，以往各地法院裁判观点并不一致，为避免风险，企业应首先与员工协商，未能协商一致的，建议企业统一制定未到岗员工的带薪年休假的制度，并履行民主程序。
相关依据：人社部发〔2020〕8号文规定：“在疫情防控期间，鼓励企业积极探索稳定劳动关系的途径和方法……妥善处理劳动关系，维护企业正常生产经营秩序”。
2.与外籍员工协商按照长期事假处理
企业可根据规章制度，与外籍员工协商在不能到岗期间按照长期事假处理，相关工资待遇可执行企业内部规章制度。
3.企业可申报特殊工时工作制
按照劳动法规定，企业除标准工时制外，经批准后可以实行综合工时和不定时工时制，实行集中工作、集中休息的方式以保持正常生产经营。因疫情影响，部分地区已出台政策，不仅放宽了审批企业综合计算工时工作制的标准，还缩短了审批时限并简化了审批程序。省内企业也可着手梳理受疫情影响的岗位情况并向主管机关提出特殊工时工作制的申请。
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编辑：韩成娟
